CATALINA PÉREZ CORREA Y JORGE JAVIER ROMERO VADILLO. NEXOS.
Después de un siglo de prohibicionismo la política de drogas en Occidente ha comenzado a cambiar. Estados Unidos, principal impulsor del modelo predominante en el mundo, ha suavizado internamente el discurso de persecución penal hacia consumidores de sustancias ilícitas y ha dado paso a estrategias menos punitivas, más enfocadas en la reducción de daños a la salud. En por lo menos 27 estados de la Unión Americana el uso de la marihuana se ha regulado de una forma u otra. En otros países se han realizado balances de los costos sociales, económicos e institucionales de la actual política prohibicionista
En México dos casos recientes han marcado el debate de política de drogas, especialmente en relación al tema de la marihuana. El primero fue el caso de la niña Grace, quien sufre un padecimiento que le ocasiona severas convulsiones. Tras probar con 19 medicamentos diferentes los padres buscaron un medicamento cuyo principal componente es un derivado de la cannabis. Un largo proceso judicial y mediático llevó a que Grace se convirtiera en la primera persona en importar y recibir un tratamiento con base en la marihuana. El segundo caso fue el de la Sociedad Mexicana de Autoconsumo Responsable y Tolerante (SMART), cuyos miembros se ampararon ante la negativa de la Cofepris de autorizar la posesión, cultivo, cosecha y aprovisionamiento necesarios para el autoconsumo de la marihuana. En un fallo histórico la Suprema Corte de Justicia de la Nación1 declaró que las normas impugnadas resultaban en una indebida restricción de los derechos a la identidad personal, la propia imagen, el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación y la libertad individual, derivados del reconocimiento a la dignidad humana. De acuerdo con la Corte, la prohibición absoluta de la marihuana resulta, además, lesiva del derecho a la salud.
Tanto el ámbito nacional como en el internacional aparecen tres consensos claros. Primero, los consumidores no deben ser criminalizados, pero lo siguen estando bajo la actual legislación. Segundo, el cambio en la política de drogas debe comenzar por la regulación del mercado de la marihuana. La marihuana es la sustancia ilícita que más se consume en México y que presenta menores daños asociados con el consumo. Tercero, las leyes deben permitir su uso médico para posibilitar el tratamiento de padecimientos como el de Grace. En este texto presentamos una propuesta de regulación para lograr estos tres cambios.2
Si bien hoy en México el consumo de sustancias ilícitas no es un delito, todas las actividades necesarias para hacerlo (la posesión, el suministro, la distribución, el cultivo, el transporte) sí lo son. Esto implica que los usuarios son frecuentemente detenidos e incluso encarcelados ya que deben cometer varios delitos para poder consumir. Como mostramos aquí, el principal delito por el que son procesados e incluso encarcelados los consumidores es el de posesión.
En 2009 se aprobó la llamada Ley de Narcomenudeo que reformó el Código Penal Federal, la Ley General de Salud y el Código Federal de Procedimientos Penales en materia de delitos contra la salud. Es falso, como suele afirmarse, que el consumo fue despenalizado con dicha reforma, pues no era delito antes. Tampoco es cierto que descriminalizara la posesión para consumo. Antes de la reforma existían tres tipos de posesión: posesión para consumo, posesión simple y posesión con fines de venta. Los tres eran —y siguen siendo— delito, aunque la posesión para consumo dentro de los umbrales fijados por la Ley General de Salud no se sanciona penalmente. La reforma incluyó una tabla con dosis muy pequeñas por debajo de las cuales debe asumirse que la posesión es para consumo y no ejercerse la acción penal. Pero por encima de las dosis la posesión de sustancias se sanciona con penas de prisión: de 10 meses a tres años si no hay una intención de suministro o distribución (posesión simple) y tres años a seis años si la posesión es con fines de venta o suministro.
En cualquiera de los supuestos de posesión —incluida la posesión para consumo— se ordena la detención y presentación ante el Ministerio Público y la iniciación de una averiguación previa. Por las bajas dosis incluidas en la tabla, un importante número de consumidores son detenidos, procesados y encarcelados por el delito de posesión simple, por portar más de las dosis permitidas aun sin intención de distribución
Según la PGR entre 2006 y 2014 fueron detenidas 453 mil 69 personas en el ámbito federal por delitos contra la salud.3 De éstas, 175 mil 993 fueron detenidas por posesión (en sus diversas modalidades) y 156 mil 189 por consumo (a pesar de que el consumo no es un delito). Es decir, 73.3% de las personas detenidas a nivel federal por delitos de drogas entre esos años eran poseedoras o consumidoras de alguna sustancia ilícita. En el ámbito local, a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Narcomenudeo (2012) es posible ver el peso que han adquirido los delitos contra la salud y la importancia de la posesión simple.
Como respuesta a varias solicitudes de información realizadas desde el Programa de Política de Drogas del CIDE y el Colectivo de Estudios Drogas y Derecho (CEDD) sobre personas privadas de la libertad por delitos de drogas en México, encontramos que 73 mil 992 personas habían sido detenidas por delitos contra la salud en 18 estados que dieron información entre 2012 y 2014.4 En 2012 fueron detenidas 13 mil 361 personas; en 2013, 30 mil 267 y 30 mil 364 en 2014. Aunque la mayoría de los estados sólo reportaron delitos contra la salud en general, 10 estados dieron información sobre las conductas delictivas específicas (correspondiente a 13 mil 49 detenidos). De éstos, como muestra la gráfica 1, seis mil 172 (47%) fueron detenidos por posesión simple y mil 432 (11%) por posesión para consumo. En otras palabras, 58% de las detenciones de drogas en estos estados entre 2012 y 2014 fue por delitos de posesión para consumo o posesión simple.
Los pocos datos disponibles apuntan a que la mayoría de las detenciones de estos delitos, tanto a nivel local como federal, se hacen por marihuana. De acuerdo con la Primera Encuesta en Centros Penitenciarios Federales (CIDE), realizada en 2012, 62% de las personas internas sentenciadas en dichos centros lo estaban por delitos contra la salud. De ésas, 58.7% habían sido sentenciadas por un delito relacionado con la marihuana y 38.5% por el delito de posesión (traer consigo). Cruzando los datos de la encuesta resulta que 10.2% de la población en reclusión sentenciada en centros federales estaba sentenciada únicamente por conductas relacionadas con “consumir” o “traer consigo” marihuana. Esto significa que en 2011 había mil 509 internos sentenciados por “consumir” o “traer consigo” marihuana. Si asumimos que la proporción de internos sentenciados es similar entre internos sentenciados y en proceso, resultaría que en 2011 había además mil 537 internos en proceso en centros federales únicamente por consumir o traer consigo marihuana.5 La encuesta no se ha vuelto a realizar y la población en centros federales se ha duplicado desde 2011 debido a la construcción de nuevos centros. Por tanto, es difícil extrapolar estos datos a la población interna en 2016.
En los estados la marihuana aparece como la principal sustancia en estos delitos, como se puede ver en la gráfica 2.
La principal razón para regular la marihuana es sustraer a los miles de consumidores del ámbito penal. Como se mencionó antes, entre las sustancias ilícitas la cannabis es la de mayor uso y la que tiene menor peligrosidad. De acuerdo con la Encuesta Nacional de Adicciones de 2011, la marihuana había sido consumida alguna vez por 6% de los mexicanos, la cocaína por 3.3%, el crack por 1%. Entre los adolescentes de entre 12 y 17 años, 2.4% reconocía haber probado alguna vez la marihuana y 1.2% de los encuestados dijo haberla consumido en el último año.
No se trata de una sustancia inocua pero sí de una que conlleva pocos riesgos en su consumo. De acuerdo con Herminia Pasantes, investigadora emérita del Instituto de Fisiología Celular de la UNAM, en los adultos el consumo ocasional o moderado de marihuana no conlleva riesgo de pérdida de funciones cerebrales y el porcentaje de adicción no sobrepasa el 9%. Entre adolescentes existe una mayor vulnerabilidad hacia el efecto de psicoactivos como la marihuana, el alcohol y el tabaco, pero también influyen factores sociales como el abandono, la marginación, el maltrato o la malnutrición.6
El procesamiento y encarcelamiento de consumidores implica un uso indebido de recursos públicos y, como ha señalado la Corte, una limitación desproporcionada del derecho al libre desarrollo de la personalidad. La regulación, por tanto, debe lograr la descriminalización efectiva de los consumidores de marihuana (y de otras sustancias ilegales). De ahí que la primera reforma urgente implique la revisión de la tabla de dosis mínimas de la Ley General de Salud para fijar cantidades realistas de las sustancias, de acuerdo a las prácticas de aprovisionamiento y consumo de los usuarios, y la eliminación del delito de posesión simple (aquel que castiga la posesión sin fines de distribución). No sería deseable regresar a un sistema discrecional en el que, caso por caso, las cantidades sean usadas como prueba de la intención de venta. Por ello, la tabla debe servir como base para despenalizar la posesión para consumo, pero no para fijar cantidades que permitan presuponer el delito de narcomenudeo.
La regulación debe tener como objetivo la reducción del mercado clandestino de la marihuana para arrebatarle el negocio al crimen organizado. Pero esto debe hacerse sin fomentar un aumento en el consumo. No se trata de un producto cualquiera, por tanto no debe pensarse en la creación de un mercado legal competitivo. La mala experiencia que se tiene con el tabaco y el alcohol hace indispensable un modelo regulatorio que restrinja eficazmente los intereses mercantiles de productores y vendedores. Existen ya experiencias en otros países con base en las cuales se puede construir un modelo adecuado a la realidad mexicana.
En los estados de Washington y Colorado en Estados Unidos, por ejemplo, se han desarrollado dos modelos distintos de mercado. De acuerdo con la revista The Economist, en el primero se estableció un sistema de impuestos altos y condiciones estrictas para otorgar las licencias para producir y vender marihuana. El resultado ha sido poco eficaz para reducir el mercado negro, pues sólo 30% del consumo se hace a través de la red legal.7 En Colorado, en cambio, los impuestos han sido más bajos y los requisitos para obtener licencias de producción y venta menos exigentes. La marihuana legal ha resultado competitiva frente al mercado negro, 70% del mercado está constituido ya por los establecimientos formales y el resto ha pasado a ser un mercado gris con marihuana producida legalmente por cultivadores domésticos, pero vendida ilegalmente.
La regulación debe también tener una postura clara sobre la participación de la iniciativa privada. Según el mismo artículo de The Economist, algunas empresas alcoholeras en Estados Unidos ya han invertido en la industria de la marihuana. El modelo mercantil de Colorado no es un buen modelo para mantener controles eficaces y evitar un crecimiento del consumo. La expectativa de ganancias para particulares puede generar actores que busquen capturar al regulador. La industria del alcohol, de tabaco y de los alimentos chatarra han mostrado la débil capacidad regulatoria en nuestro país; por ello el modelo de Colorado no resulta una buena opción a seguir en México.
El nuevo modelo debe proteger la salud de los consumidores con información basada en la evidencia, con controles de calidad y la separación del mercado de cannabis del de otras sustancias. Debe, además, permitir la detección temprana de casos problemáticos, retrasar la edad de inicio en el consumo y evitar la publicidad. De ahí que el Estado deba jugar un papel central en el control de un mercado que hoy es manejado por delincuentes y que no toma en cuenta ningún criterio sanitario o de edad.
La regulación mexicana de la cannabis debería parecerse a la de Uruguay, donde se ha creado un mercado controlado por el Estado, a la vez que se han abierto otras posibilidades de aprovisionamiento para el uso personal entre los adultos. Así, se debe despenalizar el cultivo doméstico para uso personal, permitiendo hasta seis plantas sin necesidad de registro alguno. También se debe regular la existencia de clubes cannábicos, concebidos como asociaciones civiles sin fines de lucro, que provean a sus socios una cantidad regulada de marihuana al mes con estándares fijados por un organismo público especializado.
Dado que ni el autocultivo ni los clubes cannábicos serían suficientes para acabar con el mercado negro, se debe crear un mercado no competitivo, controlado por una empresa distribuidora única del Estado. Un monopsonio encargado de comprar la producción de los campesinos —hoy controlada por los cárteles— y de garantizar los estándares de calidad tanto para el consumo personal como para usos farmacéuticos, médicos y terapéuticos. Dicha entidad determinaría los tipos de empaque y etiquetado sin características comerciales y con criterios de seguridad que se distribuirán a los puntos de venta autorizados por el órgano regulador especializado. Quedaría prohibida cualquier publicidad y la venta a menores. A diferencia de lo que ocurre en los estados de Estados Unidos donde se ha legalizado la marihuana, en México no habría un objetivo de recaudación fiscal.
En cuanto a los usos médicos y terapéuticos de la cannabis y sus derivados, la regulación propuesta no debe limitar la importación de productos farmacéuticos producidos en otros países (como se ha propuesto en diversas iniciativas). El potencial terapéutico de la marihuana no se limita a sus derivados de laboratorio —útiles para tratar padecimientos como el de la niña Grace—. Ancestralmente se ha usado como analgésico y paliativo, fumada, untada o ingerida. No hay razón para limitar los usos médicos a la producción farmacéutica. La producción de cannabis de calidad farmacéutica para producir medicamentos podría, además, ayudar a muchos campesinos, cuya producción hoy es controlada por grupos delincuenciales, a ingresar al mercado legal.
El mismo órgano regulador especializado, responsable de normar el uso personal en adultos, se encargaría de establecer los estándares y tipos de cannabis destinados tanto a la producción farmacéutica como a los usos terapéuticos. Asimismo, fijaría las concentraciones de THC y otros cannabinoides permitidas para la venta al menudeo en los establecimientos autorizados.
El fracaso de la prohibición es innegable. Incontables palabras se han dedicado a mostrar su ineficiencia para disminuir la oferta o la demanda de sustancias y a exhibir la injusticia y violencia que implica en contra de comunidades, consumidores y sus familias. El modelo regulatorio aquí propuesto permite construir una nueva realidad en la que la responsabilidad y no la prohibición marquen la relación entre ciudadanos, autoridades y drogas. Existen suficientes experiencias en el mundo para evaluar alternativas concretas de regulación e imaginar un modelo regulatorio fuerte que no implique represión y violencia.
Catalina Pérez Correa
Profesora de la División de Estudios Jurídicos, CIDE.
Jorge Javier Romero Vadillo
Profesor titular de la UAM Xochimilco y profesor visitante del Programa de Política de Drogas del CIDE.
1 SCJN, Amparo en revisión 237/2014.
2 Esta propuesta ha sido discutida y trabajada por un grupo amplio de activistas, académicos, legisladores y expertos en la materia. Agradecemos la ayuda de Alonso Rodríguez Eternod.
3 Solicitud de información vía Infomex, PGR, folio 0001700072215.
4 Estados que aportaron información al total de detenciones por delito:
Baja California, Campeche, Chiapas, Chihuahua, Coahuila, Distrito Federal, Durango, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Quintana Roo, Sinaloa, San Luis Potosí, Tlaxcala y Zacatecas.
5 Esta cifra se calculó con datos sobre procesados del INEGI. Véase INEGI, Censo Nacional de Gobierno, Seguridad Pública y Sistema Penitenciario Estatales 2011. http://bit.ly/1X0z7YJ. Última consulta: 19 febrero de 2016.
6 Pasantes, Herminia (2016), “Marihuana, cerebro y sociedad”, Ciencia y cultura, 18 de febrero de 2016. http://bit.ly/1RQ1QRE
7 “Reefergulatory challenge”, The Economist, febrero 13-19 de 2016.
